Por Guillermo Orizaola
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Hay un fuerte consenso en la necesidad de reformular y pensar un nuevo esquema penal juvenil. Actualmente, la cuestión penal juvenil a nivel nacional se rige a partir del Régimen Penal de la Minoridad[1] (RPM), Decreto Ley 22.278/80, promulgado durante la última dictadura cívico-militar, mucho antes que nuestro país ratificara la Convención de los Derechos del Niño (CDN) (1990) con rango constitucional desde 1994. También este régimen es anterior a la ley 26.061 (2005) de promoción y protección de derechos de las niñeces y adolescencias.
En cuanto a la edad de punibilidad, el RPM la limita en 16 años[2], entendiendo también que no son punibles aquellos jóvenes de entre 16 y 18 años de edad respecto a delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda los dos años con multa o con inhabilitación. Si bien esto significa que a los y las jóvenes incluidos en este artículo no se les puede aplicar pena, cualquiera sea el hecho que se le impute, no significa que el juez no pueda disponer de ellos. Esta última potestad judicial es válida tanto para jóvenes punibles, como no punibles[3]
En materia penal juvenil la edad de punibilidad es un derecho que protege a las niñeces de las consecuencias de la punibilidad, expresadas en un sistema penal caracterizado por el castigo, y les posibilita el acceso a un sistema de protecciones en clave de promoción y protección de derechos. La normativa internacional plantea el principio de progresividad y no regresividad. La progresividad parte de un piso mínimo de derechos que se desprende de los instrumentos internacionales de derechos humanos a partir del cual los Estados construyen una sociedad más justa (Gusis, 2017). De este principio de progresividad se desprende el de no regresividad, entendiendo a la misma como un retroceso en el grado alcanzado de reconocimientos y cumplimientos de derechos. En este sentido es que una baja en la edad de punibilidad supone una grave falta a los tratados internacionales de derechos humanos.
Nuestro RPM presenta diversas críticas (Rodríguez, 2015). La primera es que se trata de la aplicación del Código Penal a personas de menos de 18 años, bajo ciertas condiciones que le otorgan al juez un amplio margen de discrecionalidad para disponer de medidas tutelares, como por ejemplo la duración de las penas. Asimismo, el RPM habilita a que las disposiciones judiciales no sean solo a partir de un hecho penal ocurrido, sino que entran en juego también circunstancias personales como la situación de abandono, la falta de asistencia, o el peligro moral o material, que facultan al juez a disponer de la persona más allá del delito atribuido. En este sentido, termina funcionando como un selector para captar a un sector de la infancia atravesado por la pobreza y la exclusión, con lo que son los más vulnerados los que se encuentran más expuestos a las arbitrariedades judiciales, constituyendo de este modo un mecanismo de control social.
En el caso de nuestro país, si bien ha habido avances en materia legislativa al respecto, continúa en deuda el dictado e implementación de una ley de justicia juvenil acorde a los estándares internacionales. Desde 2019 a la actualidad se han presentado en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación 14 proyectos de ley para la creación de un nuevo sistema penal juvenil, no logrando ninguno de ellos los consensos necesarios para convertirse en ley[4]. En todos los casos se fundamentan en la necesidad de adecuar nuestra legislación nacional a los instrumentos internacionales y en lo obsoleto del RPM, cuestión que tiene un total consenso, mientras que el punto central de desacuerdo y que ha generado más debate es el mantenimiento o la baja en la edad de punibilidad. Estos proyectos, en su mayoría, lejos de legislar sobre la creación de un sistema penal juvenil complementario a la Ley 26061 y en el marco de la CDN, terminan por enunciar una garantía de derechos que no se observan en los articulados.
En la arena mediática, el tema entra en agenda cada vez que ocurre algún delito grave en el que aparentemente hayan participado niños de menos de 18 años. El debate que se genera a partir de la construcción de noticias se da más allá de la culpabilidad o no de niños, niñas y adolescentes en la comisión de delitos, no aplica ningún principio de justicia, como la presunción de inocencia, y se suele dar lugar a un debate que cosifica a las niñeces, concluyendo muchas veces en la necesidad de bajar la edad de la edad de punibilidad como solución al problema de la inseguridad.
Una cuestión central que se ha instalado en relación con niños, niñas y adolescentes, es que son un grave problema para la seguridad. Suelen arrojarse afirmaciones tales como que los niños y niñas inimputables cometen cada vez más crímenes y que estos son cada vez más violentos, que “entran por una puerta y salen por la otra”, que la policía y la justicia no pueden hacer nada.
En 2022, según datos de SENAF-UNICEF[5] la población penal juvenil de hasta 17 años era de 1.887 personas, siendo 1.413 en cumplimiento de alguna medida penal en territorio[6], 77 con restricción de la libertad y 397 con privación de la libertad. De estos, 34 tenían menos de 16 años (no punibles). Además, dentro de los dispositivos penales juveniles había para ese año 2200 adolescentes de más de 18 años que continuaban en dispositivos del sistema penal juvenil por haber cometido algún delito antes de haber cumplido la mayoría de edad. En total, para 2022, eran 4.112 los niños, niñas y adolescentes que se encontraban en dispositivos penales juveniles.
Los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en dispositivos penales juveniles representan un 3,17% de la población total de personas privadas de libertad. Asimismo, evaluando la evolución entre 2017 y 2022 de niños, niñas y adolescentes que se encuentran en dispositivos de cumplimiento de alguna medida penal[7] se advierte una tendencia a la baja pasando de 6.170 en 2017 a 4.112 en 2022.
Entonces, por un lado, en términos de poblaciones en dispositivos penales, se evidencia que la población de niños, niñas y adolescentes expresan un porcentaje marginal sobre el total. Y, por otro, se muestra que no se trata de un problema en crecimiento, los datos a nivel nacional muestran que cada vez menos personas menores de 18 años han cometido delitos que ameriten el cumplimiento de penas. Asimismo, los datos expuestos dan cuenta del uso de la potestad judicial de aplicar medidas punitivas a los y las adolescentes de entre 16 y 18 años y de imputar a los niños y niñas de menos de 16 año dando por tierra el imaginario de con los inimputables no se puede hacer nada, que los jueces no tienen herramientas y que los “menores delincuentes” entran por una puerta y salen por la otra.
El eje no es entonces si modificar o crear un nuevo régimen penal juvenil (cuestión ya consensuada) porque el sistema judicial no tiene herramientas para los jóvenes, sino de modificarlo para que los jueces dejen de utilizar mecanismos que vulneran derechos y garantías constitucionales.
La responsabilidad penal juvenil de la provincia de Buenos Aires
En el año 2007 y como complementaria a la Ley de Promoción y Protección de los Derechos de los Niños, se promulga en la provincia de Buenos Aires la Ley 13634 de responsabilidad penal juvenil. En ella se crean el “fuero de familia” y el “fuero de la responsabilidad penal juvenil”. Respecto a este último y para el abordaje de las posibles situaciones de delito en las que participan NNyA se parte de la base del Código Procesal Penal (Ley 11.922) y se incorporan particularidades en relación a los principios generales de la normativa internacional en materia de derechos de las niñeces. En conjunto con las leyes nacionales 26.061 y el RPM y la ley provincial 13.298, constituyen el marco para intervenir en situaciones de delitos cometidos por NNyA.
Los marcos normativos establecen también que toda posible comisión de delitos sobre la que se toma conocimiento habilite el inicio de una Investigación Penal Preparatoria (IPP). Finocchiaro (2015) describe el proceso de la IPP señalando que esta es la primera etapa del proceso penal y se inicia a partir de la toma de conocimiento de la presunta comisión de un hecho aparentemente delictivo.
Iniciada la IPP, el fiscal debe adoptar alguna de las siguientes decisiones[8]: la desestimación por inexistencia de delitos, el archivo, la aplicación de algún criterio de oportunidad, el inicio a la investigación previa a la formalización, la formalización de la investigación o la aplicación de algún otro procedimiento especial contemplado. En esta instancia se define si existen elementos para continuar con el proceso penal, no sólo en función de la existencia de un posible delito, sino también en relación a las personas imputadas.
Esto nos permite analizar distintas situaciones. Por un lado, que no todo delito cometido resulta en la formación de una IPP, para que esto suceda debe darse alguna instancia en la que ese hecho ingrese al Ministerio Público Fiscal y desde ahí se impulse una investigación. Por otro lado, que por el solo hecho de que se inicie una IPP, no necesariamente existe algún hecho delictivo o que el imputado en dicha IPP haya cometido algún delito. Por último, en el caso de niños, niñas y adolescentes, que aun conformada la IPP los niños pueden ser declarados no punibles, iniciando esto el cierre del proceso penal.
Según datos de la Procuración General de la provincia de Buenos Aires, durante 2022 se iniciaron en el fuero de Responsabilidad Penal Juvenil de la provincia 22.018 IPPs, de las cuales, y según la Base General de Datos de Niños, Niñas y Adolescentes de la CSJN, solo el 7,77% devinieron en la formación de causas penales con niños imputados, con un total de 1654 de NNyA imputados formalmente.
Si bien las IPPs iniciadas representan un incremento de un 19 % respecto a 2021, debe tenerse en cuenta que en marzo de 2020 se declara la pandemia por COVID-19[9] y se disponen medidas que restringieron la libre circulación de personas (ASPO[10] y DISPO), cuestión que tuvo un fuerte impacto en la cantidad de IPPs iniciadas en 2020 y 2021 llevándolas de 26.160 en 2019 a 17.988 en 2020 y 18.503 en 2021. Aun así, los índices actuales muestran que en 2022 la posible comisión de delitos registrados en el FRPJ disminuyó en un 15.8 % respecto a las IPPs iniciadas en 2019.
Analizando estos datos en términos históricos, puede verse que desde los inicios del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil[11], la cantidad de IPPs iniciadas tiene una tendencia a la baja, siendo de 27.395 en el año 2010 y de 22.018 en 2022.
Por otra parte, cabe resaltar que la incidencia de las IPPs iniciadas en el FRPJ, resultan ínfimas en el total de IPPs provinciales. Para 2022, de las 946.510 IPPs iniciadas en el territorio provincial, sólo el 2.33 % pertenecen al FRPJ.
Asimismo, la evolución de la incidencia de las IPPs del FRPJ en el total de IPPs de la provincia es cada vez menor considerando los años 2010-2022, esto es, los NNyA explican cada vez menos el delito en el territorio provincial.
http://observatorioconurbano.ungs.edu.ar/?p=6605
Pasaremos ahora a analizar la evolución de las IPPs del FRJP en relación a los distintos tipos de delitos: a) delitos contra las personas (consumados): homicidio, homicidio criminis causa, otros homicidios agravados, homicidio en ocasión de robo y homicidio culposo; b) delitos contra la integridad sexual: abuso sexual con acceso carnal y otros delitos contra la integridad sexual; y c) delitos contra la propiedad: robo, robo agravado por el uso de arma y otros robos agravados.
El análisis de las IPP del FRPJ entre 2009 y 2022, permite observar que las distintas tipificaciones de los delitos de homicidio disminuyeron sustancialmente, pasando de 165 homicidios en 2009 a 61 en 2022.
En relación con los delitos contra la propiedad, la tendencia también ha sido hacia la baja pasando de 8.578 en 2009 a 3.519 en 2022.
En cuanto a los delitos contra la integridad sexual la tendencia es contraria. En la evolución de las IPPs iniciadas en el FRPJ desde el año 2009 se ve un fuerte incremento pasando de 765 en 2009 a 3.119 en 2022. Este dato resulta llamativo, a la luz de lo que pasa con otros tipos de delito, y es recomendable que se pueda avanzar con el análisis a partir de la incorporación de descriptores que aporten una mayor exactitud respecto de la cantidad de situaciones reales, edades, características de las víctimas, etc.
En los 8 departamentos judiciales[12] que incluyen a los municipios del Conurbano Bonaerense se repiten las tendencias que se dan a nivel provincial.
Durante 2022, se iniciaron en el Conurbano 11.524 IPPs que expresan una significativa disminución (16,72%) respecto a las 13.868 IPPs iniciadas en 2016[13]. En el Conurbano, la incidencia del FRPJ respecto a la totalidad de IPPs iniciadas es aún menor que en los totales provinciales dado que en 2022, solo el 1,88 % de las IPPs corresponden a dicho fuero.
La evolución de la incidencia de las IPPs iniciadas en el conurbano bonaerense, en el período 2016–2022 también presenta un fuerte descenso, pasando de 2,78 en 2016 a 1,88 (0.9 puntos menos).
En síntesis, a partir de la lectura de los datos de las IPPs en la provincia de Buenos Aires y, más específicamente en el Conurbano Bonaerense, es posible observar que los niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal no constituyen un grupo significativo que amerite el lugar que ocupan en la agenda mediática y política, más aún, en comparación con la situación de los adultos, resulta marginal. No son cada vez más, y tampoco cometen crímenes cada vez más violentos. Son cada vez menos, y cometen crímenes cada vez menos violentos.
El debate por una nueva ley penal juvenil en nuestro país se encuentra lejos de la creación de un sistema penal diferencial que otorgue las protecciones especiales que los instrumentos del derecho internacional y nacional otorga a las niñeces. El uso mediático y la necesidad de acumulación política continúan asociando la creación del nuevo esquema penal juvenil de manera directa a la llamada lucha contra la inseguridad. Frente a esto, es necesario volver a darle centralidad a la creación de un sistema penal juvenil garante de los derechos de las niñeces que busque la prevención del delito y la resocialización de quienes han cometido acciones penales.
El eje no es la inseguridad, porque estadísticamente los NNyA no la explican, sino la garantía de derechos a través de una norma acorde a la CDN. El eje no es la pena, sino la reintegración del niño y que este asuma una función constructiva en la sociedad, porque de lo contrario se violaría la normativa internacional en materia de derechos humanos y específicamente de los derechos de los NNyaA. El eje no es la falta de herramientas para actuar con NNyA en conflicto con la ley, porque las herramientas están, aunque a veces escasas, pero están. El eje no son los medios de comunicación, los imaginarios sociales o la acumulación política, son los NNyA y el cumplimiento de sus derechos. El eje no es la baja de la edad de punibilidad, porque este derecho está resguardado en la CDN.
Quitar el eje de la lucha contra la inseguridad no implica desconocer el problema. Si bien a partir de los indicadores analizados las tendencias que describen la posible comisión de delitos por parte de las niñeces muestran un histórico descenso en el caso de la provincia de Buenos Aires, el problema sigue estando. No sólo porque continúa en deuda la creación de un sistema penal juvenil adecuado, sino porque se siguen dando situaciones de delitos que podrían ser evitables. En este sentido, el debate por el nuevo régimen penal juvenil no puede desconocer los diversos indicadores que describen la situación del delito penal juvenil e intentar identificar y fortalecer aquellas cuestiones que abonen a la disminución de los índices de delito. En un sistema respetuoso del paradigma de la protección integral, el eje son las propias niñeces, siendo los aparatos institucionales los instrumentos para garantizar sus derechos.
La discusión del nuevo régimen penal juvenil debe centrarse en los principios rectores de la normativa en materia de niñez descosificando a las niñeces y volviéndolas protagonistas del ejercicio de sus propios derechos. ¿Quiénes son los NNyA que cometen delitos? ¿Qué los empujó a ese lugar? ¿Qué pasó en sus trayectorias de vida con otros actores? ¿Cómo hacemos para que no vuelvan a ser empujados al delito?
Revertir las situaciones de delito nos obliga a centrarnos en las trayectorias educativas, de acceso a la salud y de protección a las distintas formas de violencia y desde ahí proponer estrategias para lograr la reintegración del niño y que este asuma una función constructiva en la sociedad, siempre en clave restitución de derechos. Esta es la particularidad (lo diferencial) que debe tener todo régimen penal juvenil.
Referencias
Gusis, G. (2017). “Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Ejecución Penal, a propósito de los principios de progresividad e irreversibilidad en materia de derechos humanos”. Recuperado el 1/12/23 de https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2017/06/doctrina45459.pdf
Rodríguez J. A. (2015). “El régimen penal de minoridad y los dispositivos penales juveniles”. Recuperado el 18/11/23 de https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/09/doctrina41944.pdf
Finocchiaro E. (2015): “La investigación penal preparatoria y la etapa de control en el sistema acusatorio”. Recuperado el 24-05-2023 de https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/09/doctrina42114.pdf
[1] Decreto ley 22278/80 mod. Ley 22803
[2] Art. 1, ley 22278 mod Ley 22803.
[3] Art. 2, Ley 22278 mod. Ley 22803.
[4] Se trata de diversos proyectos presentados en este período. A saber: Proyecto 3327-D-2023 Dip. Agustina Propato, Proyecto 5883-D-2022. Dip. Cristian Ritondo, Proyecto 4770-D-2021. Dip. Luis Petri, Proyecto 3143-D-2023.Dip. Alberto Asseff, Proyecto 4739-D-2022. Dip. Ramiro Carrizo, Proyecto 1613-D-2019. Dip. Victoria Donda; Proyecto 2912-D-2020. Dip. Ana Carrizo; Proyecto 6500-D-2022. Dip. Eugenia Alianiello y Proyecto 0001-PE-2019.
[5] SENAF – Unicef. Relevamiento nacional de dispositivos penales juveniles y su población, 2022.
[6] Se trata de medidas judiciales que tienen por finalidad la vinculación de los adolescentes con su entorno socio comunitario.
[7] Sin incluir el arresto domiciliario que para 2022 era de 187 situaciones en todo el país.
[8] C.P.P.N, art 215
[9] El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declara la pandemia por CORONAVIRUS. En Argentina, el 12 de marzo de 2020 se decreta la emergencia pública en materia de sanidad
[10] El 20 de marzo de 2020 se decreta el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio
[11] Si bien el Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil se crea en 2007 a partir de la implementación de la ley 13.634, los datos publicados por el departamento de estadística de la Procuración general respecto a las IPPs del Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil se producen a partir del 2009.
[12] Se describen los datos de los departamentos judiciales de Avellaneda – Lanús, La Matanza, Lomas de Zamora, Moreno – Gral. Rodríguez, Morón, Quilmes, San Isidro y San Martín. En el caso de los departamentos judiciales de Moreno – Gral. Rodríguez y San Isidro, se incluyen los datos de los Municipios de Gral. Rodríguez y Pilar, que no forman parte de los 24 municipios del conurbano bonaerense.
[13] A fines analíticos, se toma como año de corte 2016 dada la creación del dto. judicial Moreno – Gral. Rodríguez.